¿Se pueden ampliar las prestaciones de un contrato público en vigor para cubrir las necesidades de los efectos de la DANA?
En un artículo anterior, se han ofrecido de forma sucinta, sin mayor pretensión científica, algunos apuntes sobre las posibilidades que tienen las Entidades Locales para atender las necesidades urgentes de contratación, sobre todo de servicios y suministros, en situaciones excepcionales y de emergencia como las provocadas recientemente por la DANA, y se apuntaron como opciones posibles la tramitación de emergencia del artículo 120 de la Ley 9/2017, de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y el procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 b) LCSP.
La situación de emergencia impacta en los contratos públicos existentes y en vigor
Ahora bien, no nos podemos olvidar, porque lo tenemos muy reciente con la situación de emergencia sanitaria provocada por la COVID 19, que estas situaciones excepcionales impactan también, desde luego, en la ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas ya existentes. Si creo que algo se ha aprendido de la crisis sanitaria es que no es posible mantener una visión estática de los contratos públicos y de las obligaciones pactadas a la fecha de su formalización, principalmente en momentos de incertidumbre que pueden poner en riesgo la viabilidad de contratos públicos ya celebrados, como por ejemplo, con el alza de precios y costes. Dedicaremos otro artículo al análisis de las consecuencias que la DANA tendrá, ya las está teniendo, en los contratos públicos existentes, con la necesaria adaptación del objeto del contrato en la ejecución conforme al principio de honesta equivalencia.
¿Qué ocurre con los contratos existentes cuyo objeto y prestaciones son necesarios en esta situación de emergencia?
En este artículo me quiero centrar, poniendo el foco en la situación de extrema emergencia provocada por la DANA en muchos municipios, en los contratos existentes, sí, pero en aquellos cuyo objeto y prestaciones se ponen en especial valor y en primera línea porque son necesarios para paliar los graves daños provocados y para la recuperación progresiva de la vida normal de los municipios afectados y de sus gentes.
Y, en este sentido, a nadie se le puede escapar que uno las labores prioritarias en estos momentos en los municipios afectados es la limpieza viaria y la recogida de residuos. De una manera o de otra, bien de forma individualizada, o a través de las mancomunidades o de las Diputaciones Provinciales, los municipios tienen contratado el servicio de recogida selectiva, transporte, valorización y eliminación de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria. En algunos casos, la limpieza viaria va por un lado y la recogida de residuos por otro, en diferentes contratos, pero es cada vez más habitual que los ayuntamientos liciten conjuntamente ambos servicios.
Pues bien, llegados el punto en el que se encuentran los municipios afectados, estamos viendo, porque se le da difusión, que las empresas contratista que prestan estos servicios de recogida y limpieza, están actuando en la limpieza viaria y en la recogida de residuos sólidos urbanos. Tenemos la referencia, por ejemplo, de TETMA, S.A., Técnicas y Tratamiento Medioambientales, S.L., que gestiona los contratos de recogida de RSU y limpieza viaria en Paiporta, Benetússer, Algemesí y Chiva, todas ellas localidades muy afectados por la DANA. Según la información que facilita la propia empresa, en algunas localidades se han hecho llegar medios extraordinarios como camiones pulpos, palas cargadoras y bañeras para cargar la gran cantidad de restos que va sacando el vecindario de los municipios y ayudando a abrir paso en muchas de ellas. Incluso, en las calles donde se ha avanzado más en la limpieza ya se han utilizado las barredoras.
No es difícil deducir que, por un lado, esta tarea ingente de los contratistas de limpieza viaria y recogida de residuos deberá retribuirse y, por otro, que esta actuación tiene que tener una cobertura legal suficiente.
A la pregunta de si es posible que las empresas de recogida y limpieza asuman estos trabajos adicionales debido a esta situación extraordinaria de emergencia, la respuesta es que sí. Sin embargo, para dar cobertura legal a esta actuación de los contratistas y de los trabajos que realizan, que van más allá de las prestaciones a la que estaba obligado por el contrato, hay que tener en cuenta cuando menos cuanto sigue:
Cláusulas del contrato formalizado y de los Pliegos que forman parte del contrato:
En muchos contratos públicos de recogida de residuos y limpieza viaria, se establecen cláusulas que especifican si la empresa contratada puede o debe realizar tareas adicionales en caso de emergencias o fenómenos meteorológicos excepcionales. Esto puede incluir una extensión de los servicios de limpieza viaria para cubrir trabajos de limpieza de escombros, barro, ramas caídas, etc., originados por eventos como una DANA. Di fuera así, suele formalizarse mediante una orden de servicio adicional, que especifica el alcance y el coste de los nuevos trabajos.
Modificaciones contractuales
Cuando no esté prevista en los Pliegos la obligación de prestación por el contratista de estas tareas adicionales, o no fueran suficientes las definidas y concretadas en el contrato para cubrir todas las necesidades, se podría acudir a la modificación del contrato para incluir estas labores sobrevenidas.
Habría que estar a lo establecido en el artículo 203 de LCSP, y atender a si está establecida o no la posibilidad de modificación contractual en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP); si así fuera, habrá que estar a lo establecido en el pliego según lo que determina el artículo 204 LCSP.
Y para los casos en los que la posibilidad de modificar el contrato no esté prevista en el PCAP, se tendrá que acudir entonces al artículo 205 LCPS, en concreto el apartado b) del párrafo 1º, que justifica y ampara la modificación no prevista “cuando las necesidades de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, que la modificación no altere la naturaleza global del contrato, y que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este precepto legal, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”.
Según establece el artículo 206 (LCSP), hay que tener en cuenta que en los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.
Cuando la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211.
La modificación del contrato lógicamente, con la ampliación del alcance de los servicios, afectará al precio del contrato, que deberá incluir por lo tanto el coste de los nuevos trabajos.
Financiación:
Los ayuntamientos tendrán que asignar fondos adicionales para cubrir las labores de emergencia, incluyendo la limpieza y recuperación de espacios afectados, a fin de poder costear, bien los servicios ampliados ordenados al contratista en virtud de lo establecido en el contrato, bien la ampliación de esos servicios por mor de una modificación contractual.
En este sentido, hay que tener muy en cuenta el régimen de ayudas a entidades locales para las obras de reparación, restitución o reconstrucción de infraestructuras, equipamientos o instalaciones y servicios de titularidad municipal o provincial, previstas, entre otras medidas, en el Real Decreto-Ley 6/2024, de 5 de noviembre, por el que adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024.
Equipos y capacidad de las empresas contratistas:
La empresa contratista a la que se le encomiende la ejecución de las tareas de limpieza extraordinarias, debe contar con el equipo y personal adecuados para manejar estos trabajos adicionales. Resulta patente que en situaciones extremas como las provocadas por una DANA, las tareas de limpieza requieren maquinaria específica, como retroexcavadoras, o camiones de alto tonelaje, que no siempre están incluidas en los contratos de limpieza estándar.
En resumen, si el contrato, bien en origen, bien modificado, lo permite, las empresas de limpieza viaria y de recogida de residuos de los ayuntamientos podrían llevar a cabo estos trabajos sobrevenidos, pero, insistimos, será necesaria en muchos casos la tramitación urgente de la modificación contractual, y en todos, la dotación de recursos extraordinarios para responder a la emergencia de manera adecuada.
¿Y si no fuera posible encomendar las tareas de limpieza viaria y recogida de residuos derivadas de la situación de emergencia provocadas por la DANA a la empresa contratada, bien por falta de capacidad o de equipos de las mismas, bien porque no fuera posible la modificación del contrato en aplicación del artículo 205 LCSP, por ejemplo, por implicar la modificación una alteración en su cuantía que exceda del 50% de su precio inicial?
En estos casos, el Ayuntamiento podría acudir a la adjudicación directa por emergencia del artículo 120 de la LCSP, o utilizar el procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 b) LCSP, sin necesidad de consultar a varios licitadores. En este punto no nos extendemos, porque ya fue tratado en un anterior artículo.
Un caso concreto a modo de ejemplo: Servicio de recogida selectiva, transporte, valorización y eliminación de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria en el término municipal de Chiva
El contrato fue adjudicado a la empresa TECNICAS Y TRATAMIETOS MEDIOAMBIENTALES, S.L. (TETMA, S.A.) el 21 de noviembre de 2022. El objeto del contrato es la contratación administrativa para el término municipal de Chiva del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (RSU) y fracción orgánica de recogida selectiva (FORS), y del Servicio de limpieza urbana. El plazo del contrato es de diez años.
En la Sección Tercera del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, el apartado 3.7 lleva por título “limpieza de acción inmediata en casos de emergencia”. Dice este apartado del PPT:
“Las empresas licitadoras deberá proponer, independientemente de los servicios examinados en los puntos anteriores, una cierta disponibilidad de medios por el adjudicatario, para atender de una manera inmediata aquellos trabajos contemplados o no anteriormente y para los que se requiera una solución rápida y eficaz. También servirán de apoyo a otros equipos en casos de emergencia. El adjudicatario deberá disponer para este servicio, como mínimo, de una patrulla polivalente de acción inmediata, en razón de la heterogeneidad de los trabajos a realizar, indicando su composición de medios humanos, mecánicos, de comunicación, herramientas, útiles y todos los datos que sean necesarios para un mejor conocimiento de la oferta. Estos medios podrán utilizarse de apoyo a otros servicios, según se determina en las propuestas. Los licitadores deberán justificar en estas, la capacidad del equipo que proponen para la realización de estas tareas, así como el turno o turnos de trabajo que consideran más adecuados. Se considerarán servicios de emergencia aquellos que deban prestarse ante situaciones producidas por causas de inundaciones, hundimientos de tierras, fuertes lluvias, y otras situaciones climatológicas semejantes o de catástrofes de cualquier tipo.
En estos casos, el adjudicatario deberá poner a disposición municipal, la totalidad de los medios humanos y materiales adscritos al contrato, a los que se asignarán los trabajos apropiados de cuerdo con el plan de emergencia establecido al respecto, independientemente del día”.
Como puede verse, esta previsión, que es una obligación para el adjudicatario, y que se contiene en el PPT, daría cabal cobertura al ayuntamiento para obligar a la empresa contratista a intervenir en recogida de residuos y limpieza del municipio derivada de los innumerables daños producidos por la DANA, como así está siendo por otra parte.
En el caso de que no fuera suficiente esta previsión del PPT para articular la obligación de la empresa contratista porque se considerara que excede de lo que sería una emergencia asumible atendiendo al equilibrio de las prestaciones entre el ayuntamiento y el contratista, habría que acudir a un modificado del contrato, según se ha dicho más arriba, abriéndose el resto de posibilidades enumeradas para los casos en los que el modificado no fuera posible.
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