El riesgo imprevisible en Contratos de Suministro

30 de octubre de 2024

La doctrina del “riesgo imprevisible” se va abriendo paso en la resolución de los contratos de suministro de energía al considerarse el incumplimiento de la empresa suministradora no culpable por el aumento inesperado y extremo de los precios del gas, que hace insostenible continuar con el suministro.

Contexto de la doctrina del riesgo imprevisible en los contratos de suministro. Impacto de la crisis energética en los contratos de suministro de energía

No puede negarse, bajo ningún criterio técnico y objetivo, el carácter imprevisible y excepcional de la crisis energética iniciada a finales del año 2021, y la consecuente alteración absoluta del precio de la energía eléctrica. Este carácter de “imprevisible” ha formado parte del consenso en todos los ámbitos (legales, económicos, sociales, político, Gobierno). La situación es de tal envergadura que, tanto a nivel Estatal, como algunas Comunidades Autónomas, se han adoptado medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos orientadas a la contención del precio de las materias primas.

Ante la quiebra de la economía de los contratos de suministro: Continuidad del contrato versus modificación o resolución

Esta situación del mercado de la energía eléctrica ha  producido la quiebra radical y absoluta de la economía de los contratos de suministro celebrados por las Administraciones Públicas con anterioridad al año 2021, lo que ha supuesto hayan sido muchos órganos de contratación los que han venido acordando la resolución de los contratos por imposibilidad de ejecución (ex. art. 211.1.g LCSP), o bien a condicionar la ejecución de las prórrogas a una actualización de los precios del contrato como mecanismo de reequilibrio.

Por el contrario, también han sido muchos los órganos de contratación los que han determinado la continuación de los contratos de suministro, articulando e imponiendo la posibilidad de prórrogas previstas en los pliegos a tenor de lo establecido en el artículo 29.2 LCSP, y sin adoptar medida alguna de actualización de precios para garantizar el equilibrio económico del contrato y la proporcionalidad entre las prestaciones asumidas por las partes, en interés no solo del contratista, sino del propio interés general que garantice y asegure la continuidad cabal del contrato

Frente al alegato del principio pacta sunt servanda que consagra el artículo 189 LCSP, utilizado por los órganos de contratación para mantener la continuidad del contrato si compensación alguna para el contratista, se va imponiendo, seguramente más lentamente de lo que sería deseable, su relajación. En este sentido, la LCSP prevé la posibilidad de modificación contractual por causas no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares que deriven de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en el que tuvo lugar la licitación del contrato, con las condiciones establecidas en el artículo 205.2 letra b).

Modificación del contrato y doctrina rebus sic stantibus

No han faltado voces autorizadas que ha negado la posibilidad de modificación de los contratos de suministro que conllevara la revisión de precios, al tratarse ésta de una circunstancia que alteraría la naturaleza global del contrato. En otros casos, no ha sido posible la modificación del contrato al sobrepasar la alteración de su cuantía el límite del 50 por ciento.

Aun comprando esta argumentación, lo cierto es que, además de la imposición de prórrogas por parte del órgano contratación sin compensación económica alguna al contratista, en su perjuicio y del propio interés general, cabe adoptar, como hemos indicado han hecho muchos órganos de contratación, otras medidas, como la resolución del contrato por causas no imputables al contratista en aplicación de la causa de resolución prevista en la letra g) del artículo 211.1 LCSP, o la modificación del contrato en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, sobre la cuantía total cifrada como perjuicio económico de la ejecución del contrato provocado por la alteración de los precios de la energía.

La doctrina de la “rebus sic stantibus” es de construcción eminentemente jurisprudencial en el ámbito del Derecho Privado, corrigiendo el principio rigorista del pacta sunt servanda,  al señalar que si de manera sobrevenida y por causa de fuerza mayor se alteraran las circunstancias en que se convino, resulta justificado para las partes el incumplimiento de las obligaciones convencionalmente asumidas.

Esta doctrina de la rebus sic stantibus ha desembarcado también en Derecho Público;  así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 viene a declarar que la línea de aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibus es seguida por la doctrina de la Sala Tercera al valorar la teoría de la imprevisión en el ámbito de la contratación por la denominada crisis del petróleo, de su repercusión en el incremento extraordinario de los ligantes asfálticos, o de los contratos afectados por la actual crisis-económico. Todo – indica el Tribunal Supremo – en la medida en que, por el carácter extraordinario y profundo de la alteración económica, su acaecimiento no pudiera razonablemente precaverse, de forma que se cercene el principio de equilibrio financiero entre las partes reportando una excesiva contraria a los principios de equidad y buena fe contractual.

La cuestión a resolver es si un cambio en las circunstancias que determinaron la contratación, puede sustentar la modificación del contrato – interesando un pretendido reequilibrio financiero –  o incluso la resolución unilateral por parte del contratista, y todo en aplicación de la doctrina de la rebus sic stantibus. Y en caso de ser posible, qué requisitos deben cumplirse, diferenciando esta posibilidad está o no contemplada en el pliego de condiciones administrativas. Y todo en el contexto de una pandemia y crisis económica que ha generado, como decíamos al principio, un incremento extraordinario e imprevisible de los precios de la energía

Sobre la base de  resoluciones judiciales, así como de dictámenes e informes de los diferentes órganos consultivos en materia contractual[i], que no desarrollamos en aras a la brevedad, se pueden extraer los requisitos que se exigen para poder invocar la doctrina rebus sic stantibus en el ámbito la contratación pública, a saber:

  • El contrato en cuestión debe ser de un contrato tracto sucesivo.
  • La doctrina del «riesgo imprevisible», enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige la aparición de un riesgo extraordinario, que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato. No puede ser empleada para precaver la compensación de riesgos racionalmente previsibles.
  • Es preciso además que, por el cambio de las circunstancias, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del contrato, y que ello suceda hasta el punto de que altere de forma muy notable, incluso radical, el equilibrio contractual existentes en el momento de la celebración del contrato, sobrepasando los límites razonables de aleatoriedad que comportar toda licitación, suceso y cambio de circunstancias por lo tanto que aportan una desproporción inusitada y exorbitante, que aniquila el necesario equilibrio en las prestaciones.
  • El desequilibrio financiero y los perjuicios que derivan para el contratista, deben de quedar acreditados suficientemente.
  • Como quiera que uno de los soportes básicos de la rebus sic stantibus es la buena fe y la equidad, necesario es que el contratista acredite que en él concurren, presentando a la Administración contratante propuestas fundadas que abran una posible solución extrajudicial, dentro del margen que se permite en el ámbito de la contratación administrativa.

[i] Por todas, y sin ánimo de ser exhaustivo, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección quinta, Sentencia nº  1.143/2020, de 9 de septiembre; Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, de 10 de diciembre de 2018, Expediente 38/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado;  Informe nº 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación Administrativa de la Administración de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Posibilidad de resolución unilateral del contrato por el contratista. Análisis de la Sentencia 163/2024 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Expuesta de forma sucinta la doctrina de la rebus sic stantibus, sobre la que sustentar, bien una resolución contractual por causa no imputable al contratista, bien la compensación económica para equilibrar la economía del contrato, cabría preguntarse si, en el caso de que el órgano de contratación no adoptara ninguna de estas medidas, e impone la continuación del contrato, bien en su ejecución ordinaria, bien articulando su prórroga, el contratista podría abandonar de forma unilateral la relación contractual en el caso de que pueda acreditarse el riesgo imprevisible por un aumento inesperado y extremo de los precios de la energía  que hace insostenible continuar con el suministro.

De forma afirmativa se ha pronunciado el Tribunal de Justicia del País Vasco en la  sentencia 163/2024 de 8 de mayo de 2024, Recurso  447/2023 (ECLI: ES:TSJPV: 2024:1717), al resolver un recurso de apelación relacionado con un contrato administrativo de suministro de gas natural entre la Diputación Foral de Bizkaia y la empresa Multienergía Verde S.L. La Diputación había resuelto el contrato por incumplimiento culpable. Sin embargo, el Tribunal declaró que el incumplimiento no fue culpable, anulando la decisión de la Diputación y ordenando la devolución de las garantías sin indemnización.

La causa del conflicto fue el aumento inesperado y extremo de los precios del gas, que según Multienergía Verde hizo insostenible continuar con el suministro. La empresa alegó que actuó de manera diligente al informar a la Diputación y al traspasar el suministro a una comercializadora de último recurso. Por su parte, la Diputación argumentó que la empresa debía haber previsto los riesgos del mercado energético y que quedaban solo tres meses de contrato.

El tribunal aplicó la doctrina del «riesgo imprevisible», concluyendo que el aumento de precios fue excepcional. Por lo tanto, desestimó el recurso de apelación de la Diputación y confirmó la sentencia previa sin imponer costas​.

Esta sentencia fundamentó el fallo en otra del mismo Tribunal, la número  128/2023, de fecha 13 de marzo de 2023, Recurso 1039/2021 (ECLI: ES:TSJPV: 2023:1047), que resuelve un recurso presentado por la empresa Multienergía Verde S.L. contra una resolución del Gobierno Vasco que daba por terminado su contrato de suministro de gas. La resolución impugnada responsabilizaba a la empresa por la suspensión unilateral del suministro en octubre de 2021 y le exigía indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.

La empresa argumentó que la suspensión del suministro fue causada por un alza extraordinaria e imprevisible de los precios del gas, que incrementaron en un 400%. Multienergía alegó que este incremento de precios rompió el equilibrio económico del contrato, lo que justificaba la suspensión del suministro.

El tribunal aplicó la doctrina del riesgo imprevisible y determinó que el aumento de precios fue un evento extraordinario que afectó gravemente la capacidad de la empresa para cumplir con el contrato sin sufrir pérdidas económicas significativas.

En definitiva, doctrina del “riesgo imprevisible” que se va a abriendo paso en la resolución de los contratos de suministro de energía al considerarse el incumplimiento de la empresa suministradora no culpable por el aumento inesperado y extremo de los precios del gas, que hace insostenible continuar con el suministro.

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