¿Podemos cambiar las empresas de una UTE? Salida o entrada de socios en una UTE. (Parte 2)
Como continuación de nuestro anterior artículo sobre las consecuencias que tiene efectuar cambios que supongan la salida o entrada de socios en una UTE, vamos a analizar que ocurre, cuando esos cambios se llevan a cabo en una Unión Temporal de Empresas que se encuentra en plena ejecución de un contrato público.
Las posibles situaciones a analizar son prácticamente coincidentes con las que se producirían antes de la ejecución del contrato sin embargo, en algunos casos, su posible admisión por parte de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y sus efectos, son diferentes.
De esta manera, nos encontramos con:
• Aumento, disminución o sustitución de las empresas que integran la UTE.
• Fusión, escisión o transmisión de empresas que conforman la UTE.
• Cesión de la posición dentro de una UTE.
• Insolvencia o concurso de acreedores de un miembro de la UTE.
1- Aumento, disminución o sustitución de las empresas integrantes de la UTE.
La modificación de la composición que suponga un aumento o disminución del número de empresas, o la sustitución de empresas dentro de una UTE, estará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos legales:
1) Autorización previa y expresa de la Administración contratante.
2) Haber sido ejecutado, al menos, el 20% del importe del contrato, o la quinta parte del plazo de explotación en concesiones de servicios u obras.
3) Que se mantenga la solvencia o clasificación exigida, una vez efectuada la operación.
4) Que tras esa operación, las empresas que forman parte de la UTE tengan plena capacidad de obrar y no concurran en prohibiciones de contratar.
Por tanto, y al contrario de lo que ocurre cuando estos cambios se producen durante la fase de licitación del contrato, se permite la entrada, salida y sustitución de las empresas que forman parte de la UTE, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales indicados.
2.- Fusión, escisión o transmisión de empresas integrantes de la UTE.
De igual modo, la continuación del contrato en los supuestos de fusiones, escisiones o transmisiones de empresas que componen la UTE se encuentra legalmente permitido.
Debe tenerse en cuenta que, en los casos en los que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no sean empresas ya integrantes de la unión temporal, será necesario que cumplan con los siguientes requisitos: plena capacidad de obrar; que no estén incursas en prohibición de contratar, y que se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida.
3.- Cesión de la posición de la empresa en la UTE.
Un aspecto importante a tener en cuenta en los posibles cambios que se pueden llevar a cabo en quien forma parte de una UTE, es la posibilidad de cesión de la posición que alguno de los socios tiene dentro de esa Unión. En este caso, se estaría produciendo la salida de una empresa de la UTE –que se denomina cedente–, y la inminente entrada de otra empresa –que se denomina cesionario- quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones del anterior.
Esto se permitirá siempre que:
a) El órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
b) Las cualidades –técnicas o personales– del cedente, no hayan sido una razón determinante en la adjudicación del contrato a esa UTE.
c) De la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia.
d) El cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.
e) El cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar. Además, el cesionario puede ser tanto una empresa que ya es parte de la Unión, aumentando su participación en la misma, o bien una empresa externa a la Unión que pasa, en ese momento, a integrarse en la misma.
f) La cesión debe formalizarse en escritura pública.
De manera complementaria a lo anterior, también es posible que sea la propia UTE quien ceda ese contrato a un tercero, de tal modo que la UTE dejará de ejecutarlo. En este supuesto, es también obligatorio contar con la autorización previa de la Administración, junto con los requisitos previamente expuestos.
4.- Insolvencia o concurso de acreedores de una empresa de la UTE tras la adjudicación.
Finalmente, respecto a la declaración de insolvencia o concurso de acreedores de una de las empresas que integran la UTE se debe tener presente lo establecido en el apartado c) del artículo 69.9 LCSP:
“Cuando alguna o algunas de las empresas integrantes de la unión temporal fuesen declaradas en concurso de acreedores y aun cuando se hubiera abierto la fase de liquidación, continuará la ejecución del contrato con la empresa o empresas restantes siempre que estas cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos”.
En principio, el contrato continuará siendo ejecutado por la UTE, a través de las empresas restantes siempre y cuando se sigan cumpliendo los requisitos de solvencia o clasificación exigidos.
Las UTEs, como tal, no pueden declararse en concurso de acreedores, por carecer de personalidad jurídica propia, por lo que solo puede ocurrir con las empresas que componen esa unión. Por tanto, la declaración de concurso comportará la salida de dicha empresa de la unión, lo que no impide que el resto de empresas de la UTE, cumpliendo los requisitos necesarios, puedan continuar ejecutando el contrato. En el supuesto de que no los cumplan, se procederá a la resolución del contrato
Por tanto, en el caso de que la empresa o empresas restantes no puedan cumplir con los requisitos para la continuación del contrato, se procederá a la resolución del contrato.
En conclusión...
Cuando se lleva a cabo algún cambio en las empresas que forman parte de una UTE, observamos dos regulaciones:
(1) situaciones producidas antes de la adjudicación del contrato y
(2) producidas cuando ya se está ejecutando el contrato adjudicado.
El régimen de modificaciones posteriores a la adjudicación, es más amplio que el primero. Ello se debe, principalmente, a que en el momento de presentarse en forma de UTE a un contrato público se efectúa una oferta, y la modificación de la composición de la unión provoca una modificación de esa oferta al haber más, menos o distintos participantes. Por ello su régimen es más cerrado que tras haberse adjudicado el contrato, donde se entiende que los cambios que puedan producirse en la UTE permiten asegurar la ejecución del contrato, o realizarlo de una mejor manera. En fin, la mayor flexibilidad y permisividad respecto a las modificaciones posteriores a la adjudicación responde a un motivo esencial, que es la ejecución del proyecto en beneficio del interés general por lo que, cumpliendo ciertos requisitos, será admitido por la Administración contratante.
***
Life Sector Público es una spin-off de la Firma legal ⚖️ Life Abogados. Somos especialistas en contratación pública, proyectos de colaboración público-privada y consultoría de negocio.
Infórmese de cómo podemos colaborar con su Empresa, sin ningún compromiso.
