¿Podemos cambiar las empresas de una UTE? Cambios en fase de licitación. (Parte 1)
Una vez que uno se decide a dar el paso de concurrir a una licitación pública a través de una UTE y encuentra a las empresas que cree más adecuadas para acompañarle y alcanzar el éxito, pueden ocurrir situaciones en las que se produce la entrada o salida de la Unión de alguno de esos socios.
En la ejecución de un contrato público por una UTE, esos cambios que afectan a quien sigue formando parte o no de ese proyecto en común, afectan no solo a la organización y funcionamiento interno de la Unión Temporal de Empresas sino también, de manera importante, al propio contrato.
Esto ha generado problemas a la hora de determinar qué sucede cuando un miembro de la UTE abandona la misma o se declara insolvente, o cuando entran nuevos miembros a esa unión.
Estos cambios en la composición de una UTE, los podemos dividir según el momento en que se llevan a cabo:
(1) antes de la adjudicación del contrato – o durante su licitación – y…
(2) cambios en la UTE que se producen cuando ya se está ejecutando el contrato.
Cambios en la estructura de una UTE antes de la adjudicación de un contrato
En este artículo, vamos a centrarnos en aquellos cambios que se llevan a cabo antes de la adjudicación del contrato, durante su proceso de licitación. De esta manera, nos encontramos con los siguientes supuestos:
• Entrada o sustitución de empresas que integran la UTE.
• Fusión, escisión o transmisión de las empresas que integran la UTE.
• Desistimiento de alguno de los miembros de la UTE.
• Disolución, insolvencia o concurso de acreedores de algún socio de la UTE.
1.- Entrada o sustitución de empresas integrantes.
Como regla general, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que si se produce una modificación en las empresas que conforman una UTE antes de la adjudicación del contrato, es decir, si se produce la entrada o salida de miembros, la oferta presentada por esa UTE quedará excluida de la licitación, porque se considera como una modificación de la oferta. Así, estos cambios no están permitidos.
Sin embargo, situación distinta es cuando lo que se lleva a cabo es una alteración en el porcentaje de participación de las empresas que ya forman parte de esa UTE puesto que, en ese caso, si que en principio estaría permitido y no sería un motivo de exclusión de la oferta.
2.- Fusión, escisión o transmisión de empresas integrantes de la UTE.
Operaciones societarias como la fusión, escisión y aportación o transmisión de empresa, o rama de actividad, que afecte a alguna o algunas de las empresas que forman parte de una UTE no impedirán la continuación de la misma en el procedimiento de adjudicación, dado que se mantiene la personalidad jurídica de las empresas, o se da continuidad a las mismas que han sido miembros de la UTE. Debe haber por tanto un vínculo, una relación, para permitir que las empresas resultantes de tales operaciones mercantiles continúen siendo parte de la UTE y de la licitación administrativa.
Por otro lado, en el caso en el que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no sean empresas integrantes de la unión temporal, será necesario que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibición de contratar y que se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida, para evitar que la oferta de la UTE sea excluida de la licitación.
Como se puede ver, el régimen de modificaciones de una UTE, cuando se produce una de estas operaciones, es flexible y permisivo, siempre y cuando las nuevas empresas cumplan los requisitos de tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en prohibiciones de contratar y que se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida puesto que, en caso contrario, será motivo de exclusión de la oferta.
3.- Desistimiento de una empresa.
Otro supuesto posible es que durante la tramitación de la licitación una de las empresas miembro de la UTE decida desistir de continuar dentro de la Unión. Es decir, que una empresa se retire de la oferta pública y por tanto abandone la Unión temporal.
Aun produciéndose la salida de una empresa de la unión, el resto de las empresas pueden continuar en la licitación y ser adjudicatarias siempre y cuando se cumplan los requisitos de solvencia o clasificación, por parte del resto de socios, y no se modifique la oferta inicial.
Debe tenerse presente que, la situación habitual, es que todas las empresas que conforman esa UTE, aporten una solvencia económica y técnica que, una vez puesta en común con el resto, les permite cumplir con los requisitos de la licitación por lo que, la salida de alguna de las empresas, implicaría no cumplir con esas exigencias. Por ello, el desistimiento de uno de los socios, y su salida de la UTE, puede provocar la exclusión de la oferta.
4.- Disolución, insolvencia o concurso de acreedores de una empresa antes de la adjudicación.
Generalmente, al participar con otras empresas, se permite la continuación de la UTE en el procedimiento administrativo, de acuerdo con lo señalado en el punto anterior, siempre y cuando los restantes socios continúen cumpliendo los requisitos de capacidad, solvencia o clasificación, pero sin contar con lo aportado por la empresa disuelta. Sin embargo, podemos encontrarnos situaciones en las que no sería posible aceptar la situación en la que dos empresas que forman una UTE, siendo una disuelta, declarada insolvente o en concurso, quedando por tanto imposibilitada su continuidad en la unión, que la otra continuase en la licitación. Se presupone que las dos empresas que se unen lo hacen, precisamente, porque carecen de capacidad y solvencia para presentarse individualmente al contrato.
En el supuesto en el que la UTE está integrada por más de dos empresas, si una de las empresas se declara en situación de disolución, insolvencia o en concurso, habría que valorar la situación del resto de empresas que siguen en la Unión. Es decir, deberá valorarse si es posible, pese a la salida de la Unión de uno de los socios, que el resto de empresas puedan continuar en la licitación y optar a la adjudicación del contrato. Para ello deben cumplir con los requisitos ya citados anteriormente, que no serán otros que las empresas restantes tengan capacidad de obrar, la solvencia o clasificación exigida, y no estén incursas en alguna prohibición de contratar.
En conclusión...
Hacer cambios en los socios de una UTE puede provocar el rechazo de la oferta presentada y la imposibilidad de ser adjudicatario del contrato, bien porque pueda considerarse una modificación de dicha oferta, bien porque el resto de integrantes de esa Unión, no cuenten con la capacidad y solvencia suficientes. Por ello, cualquiera de estas actuaciones debe analizarse y valorarse previamente, para evitar ser excluido de la adjudicación de ese contrato público que tanto se desea lograr.
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