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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), consciente de que la contratación pública tiene gran relevancia para la economía española, orienta a los funcionarios públicos, mediante una guía, en la adopción de decisiones que favorezcan las condiciones de competencia a lo largo de todo el proceso de aprovisionamiento, con el objetivo de mejorar la contratación pública en España y beneficiar a los consumidores y las empresas.
En concreto, ha realizado una actualización para garantizar la eficiencia y la competencia en la utilización de los Convenios y Encargos a Medios Propios.
Aunque tienen reconocido un margen de libertad para decidir la mejor forma de gestionar y realizar sus funciones o prestar los servicios públicos que tienen atribuidas, cuando las entidades públicas evalúan las diferentes alternativas a su alcance (contratos públicos, convenios, encargos), deben considerar no solo los requisitos formales de cada una de estas vías, sino también valorar su impacto comparativo en términos de eficacia, eficiencia, economía, calidad, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Considerando estos criterios, debe optar por aquella que mejor resuelva las necesidades conforme a estos principios.
La utilización de mecanismos internos en los procedimientos de aprovisionamiento implica la no aplicación de las normas de contratación pública inspiradas en los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad, no discriminación y salvaguarda de la libre competencia. Por tanto, se renuncia a la concurrencia competitiva (competencia por el mercado) y a eficiencias derivadas de la tensión competitiva entre operadores.
Los convenios y los encargos a medios propios ofrecen ciertas ventajas para la satisfacción de las necesidades públicas en los contratos públicos, por ejemplo, en términos de flexibilidad, celeridad y control sobre la ejecución de las prestaciones. Sin embargo, su uso puede entrañar riesgos sobre la competencia y la eficiencia, especialmente cuando su uso es más intenso, porque potencialmente pueden generar un efecto de expulsión de la mayor parte de licitadores del mercado.
Por otra parte, el uso incorrecto o inadecuado de estos mecanismos internos puede tener un alto coste económico, derivado de la ineficiencia en la gestión que se lleva a cabo de los fondos públicos asignados al contrato adjudicado por dichos medios.
Veamos algunas cuestiones esenciales:
Con la creación del Esquema Nacional de Seguridad se persiguen los siguientes grandes objetivos:
CONVENIOS: los convenios son acuerdos con efectos jurídicos, adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público, vinculados o dependientes o las Universidades Públicas entre sí o con sujetos de derecho privado, para la realización de un fin de interés común. Las partes deciden colaborar en la consecución de fines de interés común.
ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS: para poder excluir los encargos de la normativa de contratación pública, deben cumplirse los siguientes requisitos:
En cuanto a su objeto, el encargo puede contener prestaciones propias de los contratos públicos.
VENTAJAS:
DESVENTAJAS:
Asimetrías informativas (por ejemplo: desconocimiento del mercado o de los costes reales de prestación).
La CNMC recuerda que el uso de convenios y encargos frente a la opción de satisfacer la necesidad de aprovisionamiento mediante un contrato público es potestativa, incluso cuando se cumplan los requisitos formales y materiales anteriormente descritos.
Y, acumulativamente a los requisitos formales y materiales indicados, la utilización de estos mecanismos debe cumplir con los principios de buena regulación y administración de nuestro ordenamiento jurídico (eficiencia, necesidad, proporcionalidad, no discriminación, entre otros):
Realiza algunas recomendaciones concretas bastante clarificadoras:
EN RELACIÓN A LOS MEDIOS PROPIOS.
Se efectúan las siguientes recomendaciones para la creación y mantenimiento de los medios propios:
SOBRE LA CELEBRACIÓN DE CONVENIOS
Siempre que se cumplan los requisitos y las recomendaciones dispuestas por la CNMC en su Guía sobre los encargos a medios propios y los convenios (G-2020-01), las relaciones de cooperación entre entidades públicas (bien mediante convenios, bien mediante encargos a medios propios) constituyen una alternativa válida a la contratación para la satisfacción de las necesidades del sector público.
Los convenios y los encargos a medios propios pueden ofrecer determinadas ventajas respecto a los contratos públicos, pero la libertad de su uso está sujeta a ciertos requisitos y exigencias: por un lado, requisitos materiales y formales para excluir a determinados negocios jurídicos de las reglas de la contratación pública y, por otro, el necesario ajuste a los principios de buena regulación y administración.
La guía de la CNMC ofrece unas pautas a los poderes públicos para que la utilización de estas herramientas entrañe menores riesgos para la eficiencia y la competencia evitando, en la medida de lo posible, que el uso de estas alternativas pueda provocar a una menor eficiencia en las prestaciones al sector público y a una reducción de la competencia en los mercados.