Cómo mejorar la contratación pública: convenios y encargos

Cómo mejorar la contratación pública: convenios y encargos a medios propios

4 de mayo de 2023

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), consciente de que la contratación pública tiene gran relevancia para la economía española, orienta a los funcionarios públicos, mediante una guía, en la adopción de decisiones que favorezcan las condiciones de competencia a lo largo de todo el proceso de aprovisionamiento, con el objetivo de mejorar la contratación pública en España y beneficiar a los consumidores y las empresas.

En concreto, ha realizado una actualización para garantizar la eficiencia y la competencia en la utilización de los Convenios y Encargos a Medios Propios.

Aunque tienen reconocido un margen de libertad para decidir la mejor forma de gestionar y realizar sus funciones o prestar los servicios públicos que tienen atribuidas, cuando las entidades públicas evalúan las diferentes alternativas a su alcance (contratos públicos, convenios, encargos), deben considerar no solo los requisitos formales de cada una de estas vías, sino también valorar su impacto comparativo en términos de eficacia, eficiencia, economía, calidad, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Considerando estos criterios, debe optar por aquella que mejor resuelva las necesidades conforme a estos principios.

La utilización de mecanismos internos en los procedimientos de aprovisionamiento implica la no aplicación de las normas de contratación pública inspiradas en los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad, no discriminación y salvaguarda de la libre competencia. Por tanto, se renuncia a la concurrencia competitiva (competencia por el mercado) y a eficiencias derivadas de la tensión competitiva entre operadores.

Los convenios y los encargos a medios propios ofrecen ciertas ventajas para la satisfacción de las necesidades públicas en los contratos públicos, por ejemplo, en términos de flexibilidad, celeridad y control sobre la ejecución de las prestaciones. Sin embargo, su uso puede entrañar riesgos sobre la competencia y la eficiencia, especialmente cuando su uso es más intenso, porque potencialmente pueden generar un efecto de expulsión de la mayor parte de licitadores del mercado.

Por otra parte, el uso incorrecto o inadecuado de estos mecanismos internos puede tener un alto coste económico, derivado de la ineficiencia en la gestión que se lleva a cabo de los fondos públicos asignados al contrato adjudicado por dichos medios.

Veamos algunas cuestiones esenciales:

1.- Qué son los Convenios y Encargos a Medios Propios.

Con la creación del Esquema Nacional de Seguridad se persiguen los siguientes grandes objetivos:

CONVENIOS: los convenios son acuerdos con efectos jurídicos, adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público, vinculados o dependientes o las Universidades Públicas entre sí o con sujetos de derecho privado, para la realización de un fin de interés común. Las partes deciden colaborar en la consecución de fines de interés común.

No pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos.
Las entidades deben acreditar de manera acumulativa que no tienen vocación de mercado (la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20% de las actividades objeto de colaboración), que la cooperación tiene por finalidad garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común y que el desarrollo de la cooperación se guía únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.
Deberá mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS: para poder excluir los encargos de la normativa de contratación pública, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) la entidad que encarga debe tener control sobre el medio propio, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios.
b) más del 80% de las actividades del medio propio deben llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador.
c) la totalidad del capital o patrimonio del medio propio debe ser de titularidad o aportación pública.
d) el medio propio debe tener un reconocimiento expreso de tal condición en sus estatutos o actos de creación.

En cuanto a su objeto, el encargo puede contener prestaciones propias de los contratos públicos.

2.- Ventajas y desventajas del uso de estos medios.

VENTAJAS:

Mayor agilidad en la determinación y concreción de las obligaciones y acciones de las partes (menos trámites, mayor rapidez).
Flexibilidad en el diseño de los términos de la cooperación (negociación y diálogo entre las entidades cooperantes).
Flexibilidad en la modificación de los términos de la cooperación ante circunstancias de difícil previsión.
Mayor probabilidad de ser mejor alternativa a los contratos en mercados no competitivos o ante licitaciones mal diseñadas.
Mayor capacidad de control en el caso de los encargos por la relación jerárquica entre entidades.

DESVENTAJAS:

Menor eficiencia productiva de las entidades ejecutoras por la falta de presión competitiva externa.
Incapacidad de ejecutar directamente la prestación por la entidad cooperante (necesidad de subcontratar con terceros).
Rigideces organizativas de las entidades participantes (por ejemplo: limitaciones para la subcontratación con terceras entidades).
Rigideces en la determinación de las condiciones de prestación (por ejemplo: tarifas fijadas de antemano en el caso de los medios propios).

Asimetrías informativas (por ejemplo: desconocimiento del mercado o de los costes reales de prestación).

3.- Recomendaciones efectuadas por la CNMC a través de la guía sobre los encargos a medios propios y los convenios.

La CNMC recuerda que el uso de convenios y encargos frente a la opción de satisfacer la necesidad de aprovisionamiento mediante un contrato público es potestativa, incluso cuando se cumplan los requisitos formales y materiales anteriormente descritos.

Y, acumulativamente a los requisitos formales y materiales indicados, la utilización de estos mecanismos debe cumplir con los principios de buena regulación y administración de nuestro ordenamiento jurídico (eficiencia, necesidad, proporcionalidad, no discriminación, entre otros):

Toda actuación pública que restrinja la competencia o las libertades económicas debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser un instrumento adecuado para garantizar su consecución.
Debe constatarse que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a los destinatarios, de entre las que resultan adecuadas para satisfacer una razón imperiosa de interés general.
Los gestores públicos deben evaluar cuál es la mejor relación posible entre los resultados esperables y los recursos empleados para conseguirlos.

Realiza algunas recomendaciones concretas bastante clarificadoras:

EN RELACIÓN A LOS MEDIOS PROPIOS.

Se efectúan las siguientes recomendaciones para la creación y mantenimiento de los medios propios:

- Identificar de forma motivada las razones para la existencia del medio propio.
- Realizar una interpretación estricta de los requisitos legales aplicables, así como de los principios de buena regulación y administración.
- Analizar si el encargo es preferible a la contratación pública a través de una comparación rigurosa de las ventajas e inconvenientes de ambas alternativas desde la óptica del interés general, evaluando la conveniencia de crear el medio propio teniendo en cuenta lo que el mercado es capaz de proporcionar.
- Delimitar el objeto del encargo con precisión.
- No descartar alternativas de intervención pública más adecuadas a la creación del medio propio.
- Aprovechar todos los instrumentos con los que cuentan las Administraciones públicas para obtener información sobre las condiciones de mercado.
- Realizar una evaluación prudente de los medios necesarios para el desarrollo de los cometidos atribuidos al medio propio.
- Asegurar la sostenibilidad financiera de la entidad que pretende crearse.
- Hacer una interpretación restrictiva de las situaciones de control análogo.
- Aplicar estrictamente el requisito de actividad “80/20” de los medios propios para evitar distorsiones de competencia en sus actividades no realizadas a través de encargos.
- Delimitar de forma precisa en el objeto social del medio propio sus funciones y las actividades que pueden ser objeto de encargo.
- Maximizar la publicidad de las funciones de medios propios y los encargos.
- Garantizar los principios de neutralidad competitiva e igualdad de trato en la participación de los medios propios en licitaciones públicas.
- Someter a revisión continua la condición de medio propio, asegurando que sigue cumpliendo en todo momento las exigencias dispuestas para ello, mediante un sistema de control de eficacia y supervisión continua.
- Las tarifas del medio propio deben responder a los costes de un operador eficiente, sin remunerar por exceso ni otorgar ventajas competitivas.
- Acotar la subcontratación de las prestaciones objeto del encargo.
- Acotar la duración de los encargos a la mínima necesaria para su buen resultado.

SOBRE LA CELEBRACIÓN DE CONVENIOS

Evitar la utilización de convenios cuando no sean necesarios o existan formas más adecuadas para intervenir desde la óptica del interés general.
Introducir una preferencia por la utilización de procedimientos de concurrencia competitiva en, al menos, dos situaciones: (i) en aquellos supuestos fronterizos en que podría utilizarse la vía contractual, alterando las prestaciones objeto del mismo, pero no el objetivo de interés general perseguido; (ii) en aquellos supuestos en los que, a pesar de utilizarse la vía del convenio, el objeto del mismo pueda ser realizado con una pluralidad de operadores, en especial si son personas de derecho privado.

4.- Conclusiones

Siempre que se cumplan los requisitos y las recomendaciones dispuestas por la CNMC en su Guía sobre los encargos a medios propios y los convenios (G-2020-01), las relaciones de cooperación entre entidades públicas (bien mediante convenios, bien mediante encargos a medios propios) constituyen una alternativa válida a la contratación para la satisfacción de las necesidades del sector público.

Los convenios y los encargos a medios propios pueden ofrecer determinadas ventajas respecto a los contratos públicos, pero la libertad de su uso está sujeta a ciertos requisitos y exigencias: por un lado, requisitos materiales y formales para excluir a determinados negocios jurídicos de las reglas de la contratación pública y, por otro, el necesario ajuste a los principios de buena regulación y administración.

La guía de la CNMC ofrece unas pautas a los poderes públicos para que la utilización de estas herramientas entrañe menores riesgos para la eficiencia y la competencia evitando, en la medida de lo posible, que el uso de estas alternativas pueda provocar a una menor eficiencia en las prestaciones al sector público y a una reducción de la competencia en los mercados.

licitaciones@lifeabogados.com