Prescripciones técnicas sin restringir la competencia

Las prescripciones técnicas son el corazón de un pliego: definen qué se contrata y con qué características. Por eso son también uno de los puntos donde más fácil es, sin pretenderlo, cerrar el mercado a un único producto o proveedor. Cuando eso ocurre, el pliego deja de ser neutral, vulnera la libre competencia y se convierte en un blanco directo para los recursos. Saber redactar las prescripciones técnicas sin restringir la competencia es, por tanto, una de las habilidades clave de quien prepara una licitación.

Esta guía explica qué exige la ley, cómo formular correctamente las prescripciones técnicas y qué errores las convierten en cláusulas restrictivas.

La regla básica está en el artículo 126 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: las prescripciones técnicas deben proporcionar a los licitadores acceso en condiciones de igualdad y no pueden tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación a la competencia.

Esto significa que el pliego técnico no puede diseñarse, ni en su intención ni en su resultado, para favorecer a un producto, una marca o una empresa concreta. Aunque la entidad tenga en mente una solución determinada, debe describir su necesidad de forma que cualquier operador capaz de satisfacerla pueda concurrir.

La ley admite tres maneras de formular las prescripciones, y la elección influye mucho en la apertura del contrato:

• En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, describiendo qué debe lograr la prestación en lugar de cómo debe estar fabricada. Es la fórmula que más favorece la competencia, siempre que sea suficientemente precisa.
• Por referencia a normas o especificaciones técnicas reconocidas, como normas UNE, EN o ISO, acompañadas siempre de la mención «o equivalente».
• Mediante una combinación de ambas.

Definir por función o rendimiento, es decir, que el equipo debe alcanzar una determinada capacidad o cumplir un resultado concreto, abre el procedimiento mucho más que copiar las características exactas de un modelo concreto.

El principio de equivalencia es la clave para no cerrar el mercado:

• Salvo que el objeto del contrato lo justifique de forma excepcional, las prescripciones técnicas no pueden hacer referencia a una fabricación o procedencia determinada, a un procedimiento concreto que caracterice los productos de un empresario, ni a marcas, patentes o tipos, cuando ello tenga la finalidad o el efecto de favorecer o descartar ciertas empresas o productos.
• Cuando, excepcionalmente, no exista otra forma suficientemente precisa de describir el objeto y haya que citar una referencia, esta debe ir siempre acompañada de la expresión «o equivalente».
• Si se formulan las prescripciones por referencia a normas, no se puede rechazar una oferta por no ajustarse exactamente a ellas si el licitador prueba por cualquier medio adecuado que su solución cumple de forma equivalente los requisitos.
• Lo mismo se aplica a las etiquetas y a los certificados: debe aceptarse cualquier etiqueta o certificado equivalente que acredite el cumplimiento de las características exigidas.

En la práctica, «o equivalente» es la frase que convierte un pliego cerrado en un pliego abierto.

Estos son los anti-patrones más habituales al redactar prescripciones técnicas:

• Copiar la ficha técnica de un producto concreto, de modo que el pliego sea, en realidad, la fotografía de una sola solución del mercado.
• Incluir características superfluas o excesivamente detalladas que no responden a una necesidad real y que solo cumple un fabricante.
• Citar marcas, modelos o referencias comerciales sin añadir «o equivalente».
• Exigir certificaciones o etiquetas que solo posee un proveedor, sin admitir las equivalentes.
• Establecer requisitos desproporcionados respecto al objeto y a la necesidad que se quiere cubrir.
• Permitir que un posible licitador participe en el diseño del pliego sin neutralizar después la ventaja que ello le otorga.

Frente a esos errores, algunas buenas prácticas:

• Describe la necesidad por función o rendimiento, centrándote en el resultado que debe lograrse.
• Incluye solo las características que respondan a una necesidad real y justificable.
• Cuando uses normas técnicas, acompáñalas siempre de «o equivalente» y prevé cómo se acreditará la equivalencia.
• Acepta de forma expresa pruebas, etiquetas y certificados equivalentes.
• Justifica en la memoria del expediente cualquier requisito que pueda parecer restrictivo, explicando por qué es necesario y proporcionado.
• Si la entidad ha recibido información de un proveedor durante la fase previa, asegúrate de neutralizar cualquier ventaja en el diseño del pliego.

Un pliego técnico que cierra el mercado tiene consecuencias concretas. Puede ser objeto de un recurso especial en materia de contratación que lo anule y obligue a rehacer la licitación. Puede atraer la intervención de la autoridad de competencia, que actúa frente a las condiciones que restringen injustificadamente la concurrencia. Y, en el peor de los casos, puede provocar una licitación desierta o con un único licitador, justo lo contrario de lo que persigue la contratación pública.

Solo de forma excepcional, cuando no exista otra manera suficientemente precisa de describir el objeto, y siempre acompañando la referencia de la expresión «o equivalente».

Sí. Si el licitador prueba por un medio adecuado que su solución cumple de forma equivalente los requisitos, no puede rechazarse su oferta por no ajustarse literalmente a la norma.

Redactando por función o rendimiento en lugar de por las características de un producto concreto, incluyendo solo los requisitos necesarios y aceptando soluciones equivalentes.

Es recurrible y puede anularse, además de exponer la licitación a la actuación de la autoridad de competencia y al riesgo de quedar desierta.

Redactar prescripciones técnicas sin restringir la competencia consiste, en esencia, en describir la necesidad y no la solución de un proveedor concreto. Definir por rendimiento, incluir solo lo necesario, citar referencias únicamente cuando es imprescindible y siempre con «o equivalente», y aceptar soluciones equivalentes son las claves para que el pliego abra el mercado en lugar de cerrarlo. Un pliego técnico neutral no solo cumple la ley: atrae más y mejores ofertas y reduce el riesgo de recursos.

En Life Sector Público ayudamos a las entidades públicas a redactar pliegos de prescripciones técnicas que cubran su necesidad real sin cerrar el mercado, evitando cláusulas restrictivas y reduciendo el riesgo de recursos. Somos especialistas en gestión, asesoramiento legal y gestoría en contratación pública.

Escríbenos a info@lifesectorpublico.com o llámanos al 679 092 414.