¿Puede un pliego exigir experiencia previa con la Administración?

En licitaciones de consultoría y de asesoramiento fiscal o contable para entidades públicas, aparece con frecuencia una cláusula que levanta sospechas: el pliego exige haber trabajado antes con la Administración pública para poder presentarse. A primera vista parece razonable, pero en la mayoría de los casos es ilegal, porque excluye a empresas perfectamente capaces y favorece al proveedor de siempre.

Esta guía explica hasta dónde puede llegar esta exigencia, por qué pedir experiencia «con la Administración» suele ser contrario a derecho, qué matiz existe cuando el servicio tiene una especialidad pública y cómo actuar ante un pliego que lo impone.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, exige que los requisitos de solvencia estén vinculados al objeto del contrato y sean proporcionales a él. En los contratos de servicios, la solvencia técnica se acredita mediante la relación de los principales servicios realizados en los últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, tomando como referencia los dos primeros dígitos de los códigos CPV.

La clave está en esa expresión: igual o similar naturaleza del servicio. Lo que importa es el tipo de trabajo realizado, no quién fue el cliente. Un servicio de asesoramiento contable o fiscal de la misma naturaleza prestado a un cliente privado demuestra exactamente la misma capacidad técnica que el prestado a una entidad pública. Por eso, la experiencia se mide por lo que se ha hecho, no por para quién se ha hecho.

Cuando un pliego exige que los servicios acreditativos de la solvencia hayan tenido como destinatario a una Administración pública, está discriminando por razón del cliente. Esa cláusula:

• Excluye a empresas que han prestado el mismo servicio a clientes privados y que podrían ejecutar el contrato igual o mejor.
• Favorece al contratista que ya venía prestando el servicio a la Administración, perpetuando una ventaja injustificada.
• Restringe la libre concurrencia y vulnera el principio de igualdad de trato.

Los tribunales administrativos de recursos contractuales lo han anulado en repetidas ocasiones. Una resolución de referencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales declaró nula una cláusula que limitaba la experiencia a destinatarios del sector público, precisamente porque la ley no permite discriminar entre servicios prestados a entidades públicas o privadas. Como consecuencia práctica, debe admitirse la experiencia con cualquier cliente, público o privado. Y tampoco puede exigirse un certificado oficial para acreditar los trabajos hechos a clientes privados: para estos basta, en su defecto, una declaración responsable acompañada de la documentación que corresponda.

Existe una excepción, pero es estrecha y conviene entenderla bien. Cuando la propia naturaleza del servicio exige conocimientos específicos del sector público, el pliego puede exigir experiencia en ese tipo de servicio especializado, siempre con justificación y de forma proporcionada.

La diferencia es sutil pero decisiva: el pliego puede pedir experiencia en la especialidad, el tipo de servicio, no en el tipo de cliente. En asesoramiento contable o fiscal para entidades públicas, esto significa que un pliego puede exigir experiencia en contabilidad pública, en el régimen económico-financiero del sector público o en la fiscalidad de las entidades públicas, porque esa es la naturaleza del servicio. Lo que no puede exigir es que el destinatario de esa experiencia haya sido, necesariamente, una Administración pública.

Incluso en esos casos, la exigencia debe responder a una razón justificada y ser adecuada a la necesidad real del servicio. Los tribunales solo han admitido requisitos de experiencia vinculados al sector público cuando la especialidad de Derecho público era inherente al objeto del contrato, y los han rechazado cuando no estaba justificada o resultaba desproporcionada.

En la práctica, para un contrato de consultoría o de asesoramiento fiscal o contable de una entidad pública, la frontera queda así:

• Se puede exigir experiencia en servicios de la misma naturaleza, incluida, cuando esté justificada, la especialidad de contabilidad pública o de régimen económico-financiero del sector público.
• No se puede exigir que esos servicios se hayan prestado a una Administración pública, ni a una Administración concreta, ni en un ámbito territorial determinado.
• Debe admitirse la experiencia con clientes privados de naturaleza equivalente, acreditada por certificado o por declaración responsable con su documentación.

Así, una asesoría con amplia experiencia en contabilidad y fiscalidad aplicada al sector público no puede quedar fuera simplemente porque sus clientes anteriores no fueran entidades públicas.

Más allá del destinatario público, hay restricciones habituales que también son cuestionables:

• Umbrales desproporcionados de importe o número de contratos previos, que en la práctica solo cumple el proveedor que ya prestaba el servicio.
• Exigir experiencia con la misma entidad contratante o en su mismo territorio.
• Confundir la solvencia con un criterio de adjudicación, valorando como mérito la experiencia que en realidad es un requisito de aptitud.
• Pedir certificados oficiales para acreditar trabajos realizados a clientes privados.

Si un pliego incluye una cláusula de este tipo, tienes vías para reaccionar:

• Recurrir los pliegos mediante el recurso especial en materia de contratación, cuando el contrato supere los umbrales correspondientes. El recurso debe interponerse en plazo, desde la publicación de los pliegos, y antes de presentar la oferta, ya que presentar oferta implica, por regla general, aceptarlos.
• Solicitar aclaraciones o plantear la objeción al órgano de contratación antes de que finalice el plazo de presentación.
• Poner la cláusula en conocimiento de la autoridad de competencia, que actúa frente a condiciones que restringen injustificadamente la concurrencia en la contratación pública.

Como regla general, no. Exigir que la experiencia se haya prestado a una entidad pública discrimina por razón del cliente y restringe la competencia. El pliego sí puede exigir experiencia en servicios de igual o similar naturaleza, con independencia de quién fuera el destinatario.

El pliego puede exigir experiencia en esa especialidad, la contabilidad pública, porque define la naturaleza del servicio. Lo que no puede exigir es que el cliente anterior fuera una Administración pública.

Sí, siempre que se trate de servicios de la misma o similar naturaleza. No puede exigirse que la experiencia se haya prestado a entidades del sector público.

Mediante certificado del cliente o, en su defecto, una declaración responsable acompañada de la documentación que la respalde. No es admisible exigir siempre un certificado oficial para los trabajos privados.

A través del recurso especial en materia de contratación, en plazo y antes de presentar la oferta, si el contrato supera los umbrales. También puede plantearse la objeción al órgano de contratación o ponerla en conocimiento de la autoridad de competencia.

Exigir experiencia previa con la Administración pública para presentarse a una licitación de consultoría o de asesoramiento fiscal o contable es, en la mayoría de los casos, una cláusula contraria a derecho: la experiencia se mide por la naturaleza del servicio, no por la del cliente. Solo cuando la especialidad del sector público es inherente al objeto puede pedirse experiencia en ese tipo de servicio, y siempre de forma justificada y proporcionada. Si un pliego cierra la puerta a quien tiene la capacidad técnica solo porque sus clientes anteriores no eran públicos, hay base para recurrirlo.

En Life Sector Público analizamos los pliegos de consultoría y de asesoramiento fiscal y contable, valoramos si las exigencias de solvencia son proporcionadas y ajustadas a derecho y, cuando no lo son, preparamos e interponemos el recurso en plazo. Somos especialistas en gestión, asesoramiento legal y gestoría en contratación pública.

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