¿Puede una empresa extranjera no UE licitar en España?

¿Puede una empresa de fuera de la Unión Europea presentarse a una licitación pública en España? La respuesta corta es que sí es posible, pero su acceso no es automático ni se rige por las mismas reglas que el de una empresa española o europea. Además, el marco ha cambiado de forma relevante en los últimos años por la jurisprudencia europea, lo que obliga a analizar cada caso con cuidado.

Esta guía explica cómo se regula la participación de empresas extranjeras no comunitarias en las licitaciones españolas, qué requisitos se exigen y por qué el tradicional informe de reciprocidad ha quedado en entredicho.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), distingue dos situaciones:

• Las empresas de Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega) pueden contratar con el sector público español sin restricciones específicas por razón de su nacionalidad, conforme al artículo 67 de la LCSP.
• Las empresas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo se rigen por el artículo 68 de la LCSP, que establece un régimen especial.

La clave, por tanto, está en ese artículo 68 y en los acuerdos internacionales que vinculan a España y a la Unión Europea.

Sí, pero su posición depende de si su país de origen tiene o no un acuerdo con la Unión Europea que garantice el acceso a la contratación pública. Pueden distinguirse dos escenarios:

• Empresas de países con un acuerdo internacional en vigor, como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio o un tratado de libre comercio con la UE. Para los contratos cubiertos por ese acuerdo, estas empresas acceden en condiciones equiparables y no se les puede exigir el informe de reciprocidad.
• Empresas de países sin acuerdo. No tienen un derecho de acceso garantizado. Corresponde a cada órgano de contratación decidir si admite o no a estos operadores y, en caso de admitirlos, puede tratar su oferta de forma menos favorable en la comparación con el resto.

Esta distinción es hoy el verdadero eje del análisis: lo primero que debe comprobar una empresa extranjera es si su Estado de origen está cubierto por un acuerdo internacional con la UE.

Tradicionalmente, el artículo 68 exigía a las empresas no comunitarias justificar, mediante un informe de la Oficina Económica y Comercial de España en el país de origen, que su Estado admite a su vez la participación de empresas españolas en su contratación pública en condiciones sustancialmente análogas. Era el llamado informe de reciprocidad.

Sin embargo, la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente el caso Kolin, ha establecido que la admisión o exclusión de operadores de terceros países es competencia exclusiva de la Unión Europea, por formar parte de la política comercial común. A raíz de ello, y de una recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el informe de reciprocidad del artículo 68 ha dejado de ser exigible en la práctica, mediante una reinterpretación del precepto conforme al Derecho de la Unión.

El resultado es un marco en evolución y con cierta inseguridad jurídica, en el que conviene contrastar la situación concreta antes de presentar una oferta.

Más allá de la cuestión del acceso, una empresa extranjera que licita en España debe atender a requisitos formales que suelen pasarse por alto:

• Acreditar su capacidad de obrar conforme a la legislación de su país y, en su caso, su habilitación para la actividad.
• Aportar la documentación con traducción jurada al castellano y debidamente legalizada o apostillada.
• Presentar la declaración de sometimiento a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles para las incidencias del contrato, exigida a las empresas extranjeras.
• Acreditar la solvencia económica y técnica exigida en el pliego y constituir las garantías que correspondan.
• Designar un representante y disponer de los identificadores fiscales necesarios para operar en España.

Hay un supuesto en el que el artículo 68 va más allá: en los contratos de obras, las empresas no comunitarias deben tener abierta una sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, e inscrita en el Registro Mercantil. Para este tipo de contratos, contar con sucursal no es opcional, sino un requisito.

Esta exigencia abre una decisión estratégica más amplia: si conviene establecerse en España mediante una sucursal o una filial para licitar con mayor solvencia y continuidad, una cuestión que merece un análisis propio.

Tras la jurisprudencia europea reciente y la recomendación de la Junta Consultiva, el informe de reciprocidad del artículo 68 ha dejado de exigirse en la práctica. La cuestión relevante ahora es si el país de la empresa tiene un acuerdo internacional con la UE que garantice el acceso.

Las de países con acuerdo, como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, acceden, para los contratos cubiertos, en condiciones equiparables. Las de países sin acuerdo no tienen acceso garantizado: cada órgano de contratación decide si las admite y puede valorar su oferta de forma menos favorable.

Sí. La documentación debe presentarse con traducción jurada al castellano y estar legalizada o apostillada conforme al convenio que corresponda.

Para los contratos de obras, las empresas no comunitarias deben tener sucursal en España inscrita en el Registro Mercantil. Para otros contratos no es un requisito legal, aunque puede resultar recomendable.

Una empresa de fuera de la Unión Europea puede presentarse a licitaciones públicas en España, pero su acceso depende de los acuerdos internacionales que vinculen a su país con la UE. El tradicional informe de reciprocidad ha perdido vigencia práctica por la jurisprudencia europea, y en los contratos de obras se exige sucursal en España. Dado que se trata de un marco en evolución, el análisis previo de cada caso es decisivo para no incurrir en exclusiones.

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