Garantía provisional en contratos públicos

La garantía provisional es una de esas figuras jurídicas que tienen más fama que uso real. Durante años fue un requisito obligatorio para demostrar la seriedad de la oferta. Con la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, el panorama cambió: ya no se exige como regla general, solo puede pedirse de manera excepcional y siempre con motivación expresa en el expediente.

Aunque parezca residual, no conviene perderla de vista. Cuando aparece en un pliego, adquiere gran relevancia. Un error en el cálculo, una constitución defectuosa o un descuido en el requerimiento previo a la adjudicación pueden provocar la pérdida de la posición en la licitación e incluso activar la penalidad del 3 % del presupuesto base de licitación.

La garantía provisional responde al mantenimiento de la oferta desde su presentación hasta la perfección del contrato. No cubre la ejecución del contrato, función que corresponde a la garantía definitiva. Su finalidad es acotada: evitar retiradas oportunistas de ofertas en la fase intermedia del procedimiento.

El legislador la ha relegado a la excepción para fomentar la concurrencia y no obstaculizar la participación de pequeñas y medianas empresas. Por eso solo puede exigirse cuando exista un interés público que lo justifique de manera motivada.

La regla es clara: no se exige garantía provisional salvo que el órgano de contratación lo motive expresamente. Esta motivación debe constar en el expediente y quedar reflejada en los pliegos, explicando por qué razones de interés público resulta proporcionado imponer esta carga.

Algunos supuestos en los que suele plantearse son licitaciones de elevado impacto estratégico, contratos con riesgo real de retirada de ofertas o escenarios con gran volatilidad de mercado.

En los pliegos se debe precisar también el importe de la garantía y el régimen de devolución, así como su aplicación en contratos con varios lotes o en acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición.

El límite máximo legal es el 3 % del presupuesto base de licitación, sin IVA. Ese porcentaje no es automático, sino un tope que debe ajustarse al principio de proporcionalidad.

Cuando el contrato está dividido en lotes, la garantía provisional se calcula únicamente sobre los lotes a los que concurre el licitador, nunca sobre el total del contrato. En acuerdos marco o sistemas dinámicos, puede fijarse un importe a tanto alzado, siempre por debajo del límite legal.

La garantía provisional puede constituirse en efectivo, mediante valores de deuda pública, a través de un aval bancario o mediante seguro de caución. Estas opciones son idénticas a las previstas para la garantía definitiva.

Si se presta en dinero o valores, el depósito se realiza en la Caja General de Depósitos o en su equivalente autonómico o local. En el caso de avales o seguros de caución, se entregan ante el órgano de contratación o en los establecimientos autorizados por la normativa.

Hoy en día, la acreditación electrónica está plenamente admitida, lo que facilita la gestión a empresas que participan en múltiples procedimientos.

La garantía provisional se extingue automáticamente y se devuelve tras la perfección del contrato. No se prolonga ni se traslada a la fase de ejecución.

Si el licitador resulta adjudicatario y constituye la garantía definitiva, puede solicitar que el importe de la provisional se aplique a aquella, o bien constituir una nueva.

Cuando la adjudicación se retrasa más allá de los plazos legales, el licitador puede retirar su oferta y recuperar la garantía provisional, evitando que la inactividad administrativa bloquee recursos financieros.

El momento más delicado llega tras la propuesta de adjudicación. El órgano de contratación requiere al licitador mejor clasificado para que en diez días hábiles presente la documentación que acredite su aptitud, solvencia y, en su caso, la garantía definitiva.

Si el licitador no cumple ese requerimiento, la ley establece que se entiende retirada su oferta y se impone una penalidad equivalente al 3 % del presupuesto base de licitación, sin IVA. Esta cantidad se hace efectiva con cargo a la garantía provisional, si existe.

Más que una incautación clásica, se trata de una penalidad expresa prevista por la ley, pero con efectos muy similares: pérdida de la posición y coste directo para el licitador.

Aunque rara vez se exija, la garantía provisional merece atención cuando aparece en un pliego. Lo recomendable es verificar que la exigencia está motivada, calcular correctamente el importe sobre la base legal sin IVA y elegir la forma de constitución que menos afecte a la liquidez de la empresa.

Es clave, además, tener preparado el expediente documental completo para responder de inmediato al requerimiento de adjudicación y evitar la penalidad. La falta de reacción dentro del plazo legal supone la pérdida automática de la oferta y el coste del 3 % del presupuesto.

Si la adjudicación se retrasa más de lo debido, conviene valorar la retirada de la oferta para recuperar la garantía y liberar recursos.

Cuando la Administración decide exigir garantía provisional, debe motivar adecuadamente su necesidad. No basta con una alusión genérica a la seriedad de las ofertas, sino que debe justificar la medida en razones objetivas de interés público y proporcionalidad.

El pliego debe ajustar el importe al riesgo real del procedimiento, calcular correctamente en contratos por lotes y prever la devolución inmediata tras la perfección del contrato. La transparencia en la advertencia de la penalidad del 3 % evita litigios y fortalece la seguridad jurídica.

La garantía provisional ha pasado de ser un requisito general a convertirse en una excepción consciente dentro del sistema de contratación pública. Precisamente por eso, cuando se exige, adquiere especial importancia y requiere un manejo riguroso.

El marco legal es claro: excepcionalidad motivada, límite del 3 % del presupuesto base de licitación sin IVA, formas tasadas de constitución, devolución inmediata tras la perfección del contrato y penalidad del 3 % en caso de incumplir el requerimiento posterior a la propuesta de adjudicación.

No se trata de temer a esta figura, sino de dominarla cuando aparece en un pliego. La diferencia entre cumplir con éxito o perder dinero y posición se mide en plazos, en precisión documental y en diligencia jurídica.